FIES & ENEM 2016. SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DO ENEM COMO CRITÉRIO DE SELEÇÃO PARA INSCRIÇÃO NO FIES
É evidente que houve um rompimento da "confiança depositada
pelos estudantes no Estado quando, cumprindo a primeira etapa até
então estabelecida para obtenção do FIES, se submeteram ao Exame
Nacional do Ensino Médio e, logo após a conclusão deste exame, se viram
surpreendidos pela modificação do critério que já haviam cumprido em
etapa para a qual não poderiam retornar".
Cumpre esclarecer que, pelo que se depreende do portal do FIES, a
inscrição no programa pode ser feita com base na realização do ENEM de
2010 ou de ano posterior. A norma prevê ainda que, para fins de
solicitação de financiamento ao FIES, o rendimento mínimo no ENEM
será exigido do “estudante concluinte do ensino médio a partir do ano
letivo de 2010”.
Portanto, ao assim dispor, o preceito incluiu em seu
universo de incidência todos os estudantes que, tendo concluído o ensino
médio em 2010, asseavam ingressar no ensino superior para realização de um sonho. Muitos desses
estudantes programaram-se para cursar uma universidade privada com o
auxílio do FIES, considerando as regras vigentes à época, as quais não
envolviam a comprovação de desempenho mínimo no ENEM, tampouco, estipulava-se preferência nas vagas distribuídas entre estudantes não graduados, e/ou, que se sujeitaram ao vestibular da própria IES, mas tão
somente a realização do exame.
De acordo com a inicial, a nova redação da Portaria
Normativa editada pelo MEC viola a segurança jurídica, o direito adquirido, a
confiança legítima ou a justa expectativa de estudantes "novos entrantes que não
obtiveram, em exames anteriores, a pontuação mínima ora exigida para
contemplação de vagas nas Universidades”.
Importante esclarecer que as novas regras,
que exigem desempenho mínimo no ENEM como condição para a
obtenção de financiamento, aplicam-se exclusivamente àqueles que ainda
não celebraram contrato de financiamento com o FIES.
Não se aplicam
aos casos de mera renovação de tais contratos. Deixando de forma bem clara, não há exigência de
desempenho mínimo de forma retroativa para os contratos em
curso.
O desempenho mínimo, portanto, é exigido apenas na solicitação do FIES, ou seja, para novos contratos e não
para a manutenção dos contratos já em vigor. Após a
contratação, a cada semestre, o aluno que deseja permanecer
vinculado ao FIES procede, junto com a IES, a um aditamento
contratual.
Não houve alteração nem se estabeleceu novos
requisitos para contrato já em curso.
Portanto, inexiste
aplicação retroativa do requisito mínimo de desempenho do
ENEM para alunos já vinculados ao FIES. A exigência é
apenas para novos contratos.
No que respeita à aplicação da exigência de desempenho mínimo
no ENEM para novos contratos de financiamento, entende o Dr. Saulo Rodrigues que não há violação à segurança jurídica, uma vez que a
alteração normativa que ensejou tal exigência se deu anteriormente ao
período de inscrições relativas ao primeiro semestre de 2016.
Contudo, esclarece, ainda, que "o FIES foi instituído pela Lei nº
10.260/2001, norma esta que, em seu artigo 3º, §1º, I, atribuiu ao
Ministério da Educação a edição de regulamentos dispondo sobre os
critérios de seleção dos estudantes. Tais atos de regulamentação são
discricionários porque importam juízo de conveniência e oportunidade,
por parte da autoridade administrativa, sobre como destinar os recursos públicos que são escassos. Entretanto, nessa modalidade de financiamento, o valor para saldar as dívidas oriundas do financiamento já se encontram reservadas exclusivamente para tal desiderato. Além disso, a exigência de
desempenho mínimo no ENEM é legítima porque orienta a seleção dos
estudantes a serem financiados com base em critério meritório, que
prestigia os requerentes que apresentam as melhores perspectivas de
aproveitamento do curso superior, mas não pode ser utilizado como critério determinante para conclusão da inscrição do estudante que já prestou vestibular pela própria IES, pois, o FIES é um financiamento público com valores vertidos exclusivamente para saldar dívidas oriundas de contratos do gênero. Assim, os contratos gerados ao longo de tempo serve de receita para novos contratos".
Por outro lado, o ensino superior, segundo o Dr. Saulo Rodrigues: “deve
ter como base o aprimoramento dos estudos e dos conhecimentos adquiridos no
ensino médio”, não constituindo “uma simples sequência escolar sem qualquer
critério que comprove que os alunos advindos do ensino médio estejam
preparados para cursar o ensino superior, ainda mais considerando o
financiamento público, mas há que ser alertado que o princípio fundamental para existência do programa de incentivo à educação é ampliar o acesso à educação. Quanto mais pessoais no ensino superior melhor é para o programa".
Entrementes, também neste caso há ofensa ao princípio da
segurança jurídica, o qual, no entender de J. J. Gomes Canotilho, está
estreitamente associado à proteção da confiança.
O jurista português
assim leciona a respeito do tema (Direito Constitucional e Teoria da
Constituição. Almedina. p. 250):
“Estes dois princípios - segurança jurídica e protecção da
confiança -andam estreitamente associados a ponto de alguns
autores considerarem o princípio da protecção de confiança
como um subprincípio ou como uma dimensão específica da
segurança jurídica. A segurança e a protecção da confiança
exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e
transparência dos actos do poder; (2) de forma que em relação
a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas
disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios
actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da
protecção da confiança são exigíveis perante qualquer acto de
qualquer poder - legislativo, executivo e judicial. O princípio
geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo,
pois, a ideia de protecção da confiança) pode formular-se do
seguinte modo: o indivíduo têm do direito poder confiar em
que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os
seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçadas em
normas jurídicas vigentes e válidas se ligam os efeitos
jurídicos previstos e prescritos por essas mesmas normas. As
refracções mais importantes do princípio da segurança jurídica
são as seguintes: (1) relativamente a actos normativos -
proibição de normas retroactivas restritivas de direitos ou
interesses juridicamente protegidos: (2) relativamente a actos
jurisdicionais — inalterabilidade do caso julgado; (3) em relaçãoa actos da administração - tendencial estabilidade dos casos
decididos através de actos administrativos constitutivos de
direitos”.
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Saulo Rodrigues
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