PROBLEMAS COM O FIES?

quinta-feira, 9 de agosto de 2012

ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO. ANATOCISMO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. ADVOGADO. DIREITO BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL BANCÁRIA.



DA INCIDÊNCIA DO CDC ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO .

O relacionamento comercial travado após a vigência da Lei nº 8.078/90, de 11 de setembro de 1.990, está sujeita ao regime do CDC.

O cartão de crédito é um mecanismo que se insere na fase da influência ou criação no consumidor da vontade de adquirir, exercendo um papel fundamental no modelo de sociedade capita­lista, como mecanismo de absorção dos produtos, com influência sobre concorrência, taxa de desenvolvimento da economia e pro­cesso inflacionário.

O sistema contratual do cartão de crédito tem fisionomia pró­pria das relações de consumo, motivo pelo qual não se podem usar os esquemas tradicionais e antiquados do direito comercial na sua análise, mas sim, os conceitos e regras do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), que procurou definir minimamente alguns elementos estruturais da relação jurídica de consumo.

O objeto de consumo é um serviço que envolve uma opera­ção de crédito definida no art. 3o, § 2o do CDC, cuja disposição é de que qualquer atividade for­necida no mercado de consumo, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, desde que destinada ao consu­mo, é protegida por esse novo estatuto.

E é sob essa ótica que se vislumbram alguns aspectos referen­tes à problemática do cartão de crédito na ordem jurídica positiva.

Deixa-se de lado a relação fornecedor/administradora, enfatizando-se as demais relações, principalmente administradora/titular.

Valorizar o crédito ao consumo na ótica do consumidor não é ignorar a complexidade do fenômeno, em vista do relevante interesse público deste elemento, além da necessidade de adequa­ção da dogmática jurídica à problemática que se põe diante dos olhos da coletividade, com o foco de uma concepção sistemática, a partir do princípio da boa-fé.

No caso de dúvida da incidência do CDC sobre o cartão de crédito utilizado pelo profissional liberal, ou atividade afim, que utiliza o cartão ora para adquirir bens para sua família, para si, ora para seu escritório, a interpre­tação será pró-consumidor, e o contrato de crédito para a pessoa física deverá supor que se trata de um consumidor, adaptando-se ao regime do Código de Defesa do Consumidor, exceto os casos de cartões exclusivos para empresários ou uso profissional. As regras do Códex de Consumo incidirão quando for o titular consumidor final, mas também, se o contrato se inserir na sua atividade profissional e ele for vulnerável.

Conquanto, necessário certificar que se trata de relação estritamente de consumo, haja vista que envolve prestação de serviços os contratos firmados foram em benefício próprio do contratante, como destinatário final (artigo 2º, do CDC), confira-se:

Art. 2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final.”

Neste contexto é o que pressupõe o contido no § 2º, do art. 3º, da Lei nº. 8.078/90, com muita clareza a respeito de quem é o fornecedor de serviços e produtos que está sujeito aos seus efeitos, dizendo o seguinte:

“§ 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (grifamos).

Resta, então, confirmado que os contratos de prestação de serviços em cartões de crédito contêm relação qualificada como sendo de consumo.

Em face da conclusão, inegável a sistemática vigente na prestação dos serviços pelas administradoras de cartões de crédito, pois o faz sempre através de contratos em blocos, ou seja, de adesão, onde não há a menor possibilidade de o consumidor discutir o conteúdo de suas cláusulas.

Neste panorama, o contrato existente entre as partes, não foge à regra pelas condições gerais nele previstas, demonstrando claramente que se trata de métodos de contratação de massa, na qual o contratante figura como célula minúscula e frágil, peculiar à vulnerabilidade.
Na espécie, a vulnerabilidade e o conseqüente desequilíbrio contratual, estão perfeitamente caraterizados pela imposição de um contrato pré-elaborado, puramente de adesão.

Nesse sentido: Ap. Civ. nº. 194092862, 1º. C. Civ. TARGS.

Agindo da forma exposta, a ré surge com grau de superioridade que nos leva à única e consistente conclusão: a de que o contratante só aceitou as condições impostas pela vulnerabilidade e pela impossibilidade de discutir as condições e cláusulas impostas.

Por outro lado, nem queira a requerida alegar que sua atividade não está submetida às normas regidas pelo CDC. Neste aspecto, trata-se de lei em plena vigência e, aplicável a todos sem exceção em face de seu atributo cogente.

Nessa trilha, as operações das administradoras no mercado como um todo, foram consideradas pela jurisprudência brasileira de estarem submetidas às normas e ao novo espírito do CDC. Quais sejam, o de boa-fé contratual obrigatória e equilíbrio contratual.

Oportuno colacionar o entendimento do E. STJ: 

CARTÃO DE CREDITO. CONTRATO DE ADESÃO. SEGUNDO O DISPOSTO NO PAR. 3. DO ART. 54, DO COD. DE DEF. DO CONSUMIDOR, "OS CONTRATOS DE ADESÃO ESCRITOS SERÃO REDIGIDOS EM TERMOS CLAROS E COM CARACTERES OSTENSIVOS E LEGIVEIS, DE MODO A FACILITAR SUA COMPREENSÃO PELO CONSUMIDOR". CASO EM QUE O TITULAR NÃO TEVE PREVIA CIENCIA DE CLAUSULAS ESTABELECIDAS PELA ADMINISTRADORA, NÃO LHE PODENDO, PORTANTO, SER EXIGIDO O SEU CUMPRIMENTO. ADEMAIS, HA FALTA DE PREQUESTIONAMENTO E É DEFICIENTE A FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO, QUANTO A QUESTÃO PRINCIPAL (SUM. 282 E SUM. 284/STF) 2. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO MANIFESTADOS COM NOTORIO PROPOSITO DE PREQUESTIONAMENTO NÃO TEM CARATER PROTELATORIO" (SUM. 98). 3. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E ASSIM PROVIDO” (REsp nº. 71578/RS; DJ: 03/02/1997; PG: 00717; Relator Min. NILSON NAVES; j. 05/11/1996; 3a T).

Vejamos os precedentes dos nossos Tribunais a respeito da aplicação do CDC aos Contratos das Administradoras de Cartões de Crédito: “Aplicam-se as regras do Código de Defesa do Consumidor aos contratos que envolvam crédito, como os de mútuo, de abertura de crédito rotativo, de cartão de crédito, de aquisição de produto durável por alienação fiduciária além de outros desde que configurem relação jurídica de consumo” (1o TACSP, Ap. nº. 732.366-4; Pederneiras; 7a Câm. de Férias de Julho/97; TASP—1997; Relator Juiz BARRETO DE MOURA), no mesmo diapasão: “CONTRATO DE ADESÃO - CARTÃO DE CRÉDITO - CONSUMIDOR QUE ADQUIRE PARCOS MATERIAIS DE CONSUMO E SE VÊ ENVOLVIDO EM JUROS E ACRÉSCIMOS EXORBITANTES - MANIFESTAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL EXAGERADA - OFENSA AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.  Ao Código de Defesa do Consumidor e, de resto, à consciência jurídica, repugnam as cláusulas contratuais que se mostrem excessivamente onerosas para o consumidor.   A equação financeira dos contratos deve, afinal, trazer proveito senão equivalente, pelo menos aproximativo às partes contratantes” (TJDF, Apelação Cível Nº 46.623/97; 2a Turma Cível; Relator Des. EDSCN ALFREDO SMAN), ainda: “Prestação de contas. Cartão de crédito. Legitimidade ativa do consumidor. I - A prestação de serviços de crédito, através de cartões, é atividade abrangida pelas normas do Código de Defesa do Consumidor, o que obriga o fornecedor a dar informações corretas sobre os serviços, suas condições e preço (art. 6., III, CDC). II - A remessa de extratos mensais da movimentação do crédito ao cliente não implica em desonerar o fornecedor de dar contas, principalmente se houver divergência sobre o equilíbrio débito e crédito. Precedentes no STJ. III - Recurso da fornecedora de serviços não provido. (LCR) Superior Tribunal de Justiça” (TJRJ; AGRAVO DE INSTRUMENTO; 1300/1999; Reg. 16/06/1; 999-JDS. DES. BERNARDO GARCEZ; J. 07.04.1999).

Trazemos à lume não só a questão referente à aplicação do CDC como também acerca do contrato de adesão, para demonstrar a procedência e a pertinência das indagações constantes da inicial.

Sem dúvida, na espécie, trata-se de cláusula contratual em contrato de adesão, onde o aderente na maioria das vezes não se dá ao trabalho de sequer ler as cláusulas constantes do mesmo, todas elas previamente preparadas pela instituição financeira, sem esclarecer, com precisão ao aderente suas implicações.

Não bastasse isso, na interpretação de contrato, tem que se levar em conta o seguinte: trata-se de um autêntico primor de cláusula potestativa pura, vedada pelo art. 115 do CC, envolvendo uma capitis diminutio de uma das partes, que fica sujeita, por inteiro, ao mais absoluto arbítrio, do outro contratante.

Não fosse o suficiente, tratando-se de um típico contrato de adesão, violento, sem possibilidade do outro contratante discutir condições, fazer estipulações etc, tendo que aceitar cláusulas antes preparadas e não sujeitas a qualquer alteração, não pode ser interpretada em favor da parte que o redigiu.

O comprometimento da vontade dos contratos de adesão não está nos defeitos dos negócios jurídicos em geral - erro, dolo, coação, simulação ou fraude - mas tão somente na ausência de negociação prévia para efeitos do acordo volitivo. A atuação do policiante é oferecer o instrumento pronto e o do oblato é aderir, ensejos em que o contrato se perfaz com os efeitos e conseqüências comuns a todos os contratos, e já então irrevogável por manifestação singular de qualquer das partes. Tem-se desta forma que o contrato de adesão é um contrato estereotipado, estandardizado, logicamente alheio a qualquer restrição mental da parte aderente, por vezes, com inteira ausência de determinação, porque via de regra, a coletividade a que é oferecido não tem mesmo opção de recusa útil em aderir por se achar diante de uma atividade mercantil sob monopólio ou oligopólio.

CARLOS MAXIMILIANO ensina que tais contratos devem ter sua interpretação apurada com observância das seguintes regras: “a) - contra aquele em benefício do qual foi feita a estipulação; b) - a favor de quem a mesma obriga, e, portanto em prol do devedor e do promitente; c) - contra o que redigiu o ato da obscuridade ou omissão” (in Hermenêutica e Aplicação do Direito, p. 351).

O reconhecimento do caráter leonino de uma cláusula pode acontecer independentemente de expressa disposição legal, dado que o direito, em seus princípios, abomina estipulação contrária à moral e que possa resultar em enriquecimento injusto de uma parte à custas da outra.

Com inteira aplicação as disposições constantes da Lei 8.078/90, que instituiu o CDC ao caso em tela, o qual envolve essencialmente prestação de serviços.

Por mais que as administradoras de cartões de crédito queiram, com seu forte “lobby”, a questão da incidência do Código de Defesa do Consumidor contratos é questão já pacificada, ainda mais com a edição, pelo Ministério da Justiça, via sua Secretaria de Direito Econômico, através da Portaria nº. 3, de 19 de março de 1.999, a qual aditou o elenco do art. 51, da Lei nº. 8.078/90 e do Decreto nº. 2.181/97, onde estabelece que é nula a cláusula que: “9. Estabeleçam a cobrança de juros capitalizados mensalmente.”

DA CAPITALIZAÇÃO E DA PRÁTICA E INCIDÊNCIA DE JUROS ILEGAIS:

É cediço trivialmente que os contratos de cartões de crédito sofrem renovações periódicas com o pagamento das respectivas anuidades.   

Todavia, tal situação não impede a revisão das avenças, quitadas ou não, que se mostram, na realidade, como um negócio único de empréstimo, sendo de justiça, portanto, a revisão, a fim de serem aparados os abusos praticados pela instituição financeira.

As reiteradas avenças firmadas entre os litigantes demonstram situação jurídica una. Mantém, apenas, aparente autonomia. A revisão pretendida, assim, se apresenta inafastável.

Deferida a revisão e materializada a extensão da apropriação indevida praticada pela instituição financeira no decorrer das citadas avenças, o quantum apurado (através de competente perícia elaborada em juízo) deverá ser restituída ao contratante eis que tem direito do que sobejou a teor do art. 11, do Decreto 22.626/33, em virtude da capitalização mensal dos juros.

Na forma já expendida, a presente ação objetiva a exclusão dos débitos gerados pela capitalização mensal indevida de juros; exclusão da comissão de permanência à taxa de mercado, a exclusão de juros pós-fixados não contratados pelo contratante com a administradora-ré, bem como a cobrança de juros ilegais, haja vista que a empresa prestadora de serviços não integra o Sistema Financeiro Nacional.

Não resta dúvidas acerca da ilegalidade na prática de anatocismo por parte da requerida nos contratos. A cobrança de juros sobre juros vem de há muito sendo proibida por nossos tribunais (Rev. For. 146/201).   Tal vedação, caracterizando-se como norma cogente (cf. Revista Forense nº. 353/126), prevalece sobre a convenção expressa (Rev. For. nº. 156/149), entendimento que se tornou a ponto de ensejar a edição da Súmula nº. 121 do STF: É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.

A lei veda a sua prática, ao impedir a contagem de juros dos juros, mesmo em se tratando de Administradora de Cartão de Crédito, pois a previsão do art. 4º, do Decreto nº 22.626, de 07.04.33 - Lei de Usura, não foi revogada pela Lei nº 4.595/64.

Na RT 734/488 lê-se: "A capitalização mensal de juros (juros sobre juros) é vedada pelo nosso direito, mesmo quando expressamente convencionada, não tendo sido revogada a regra do art. 4º  do Dec. 22.626/33 pela Lei 4.595/64".

Diante disto, devemos ainda expor que os nossos Tribunais decidem com unanimidade repudiando a prática do anatocismo inclusive com as Administradoras de Cartões de Crédito:
"Art. 1º. É vedado, e será punido nos termos desta Lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal".

"Art. 4º. É proibido contar juros dos juros; esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano".

A matéria já se tornou pacífica no campo jurisprudencial, sendo oportuno trazer à colação o entendimento do C. STJ: “Juros. Capitalizados. Cheque Especial. A capitalização dos juros somente tem sido admitida quando expressamente prevista em lei o que não acontece com os contratos de abertura de conta com cheque especial” (STJ, REsp nº. 172.248-RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 04.08.98).

No mesmo sentido: “Juros – Capitalização.   Persiste a vedação estabelecida na ‘Lei de Usura’, salvo o contido em Leis Especiais” (STJ, 3a Turma, REsp nº. 56.556-1-RS, Rel. Min. Eduardo Ribeiro; j. 12.06.95)

Indiscutível o abuso consistente na prática de anatocismo e incidência de juros flutuantes e ilegais acima daqueles previsto no Decreto 22.626/33. In casu, como mui bem demonstrado na Auditoria Contábil acostada, a ré durante toda execução contratual vem capitalizando juros/encargos no cartão mantido pelo contratante cometendo diversos abusos.

Inobstante a instituição financeira ter abusado de modo recriminável da premente necessidade do contratante, ainda fez inserir, no bojo das faturas emitidas, diversos valores os quais sem previsão contratual e unilaterais, restando demonstrado pela inclusa auditoria, destacando-se que as taxas cobradas superam em muito a correção e índice governamental do INPC/IBGE, alcançando os índices penalizantes e extorsivos aplicados à movimentação (vide gráfico anexo, planilha nº 36).

Não se perca de vista que as administradoras de cartão de crédito não são instituições financeiras, a teor da Lei 4.594/64, não se lhe aplicando o disposto na Súmula 596 do STF.   Mesmo que pudesse ser considerada instituição financeira estaria também submetida ao disposto no art. 4º da Lei de Usura, pois, a prática do anatocismo só é permitida expressamente nos contratos de mútuo rural, comercial e industrial pelos respectivos diplomas legais, nesse sentido: RT 728/265.

Efetivamente, as regras estabelecidas no Decreto nº 22.626/33 foram flagrantemente desrespeitadas e ignoradas pela administradora-ré.

Não bastasse, rogamos vênia para transcrever os ensinamentos doutrinários de VILSON RODRIGUES ALVES, in Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancários: "Obviamente, e sem embargo do posicionamento que se adota quando a impossibilidade jurídica de cobrança de juros acima do percentual de 1% a.m., ainda quando se trate de instituição financeira, se o agente emissor do cartão de crédito não se qualifica como instituição financeira, sequer caberá esta questão, sendo-lhe absolutamente vedada a dedução dessa pretensão em Juízo, inclusive no que respeita a comissão de permanência e outros encargos peculiares à espécie." (Ed. BOOKSELLER, 1997, p. 282).

 O Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, conforme acórdão trazido à colação por MARIA HELENA DINIZ, na sua obra "Tratado Teórico e prático dos contratos", nos ensina que: "CARTÃO DE CRÉDITO - COBRANÇA DE DÍVIDA DO USUÁRIO - Contrato prevendo juros moratórios e correção monetária, assim resumindo os encargos que podem ser cobrados pela empresa emitente de cartão, que não se confunde com instituição financeira, não se lhe aplicando a súmula 596 do STF - Recurso provido, em parte, para excluir encargos não previstos, como juros superiores à taxa de 12% ao ano (doze por cento), comissão de permanência e outras taxas” (AASP 1827:2 - Ed. Saraiva, 1996 - p. 101).

O E. 1o TACSP em idêntico entendimento:   “JUROS - Cartão de crédito - Administradora que não se identifica como entidade bancária ou financeira - Aplicabilidade da Lei da Usura - Decreto n. 22.626, de 1933, e não da Súmula n. 596 do STF - Não incidência de juros contratados e comissão de permanência sendo os devidos fins de mora - Recurso provido parcialmente para esse fim.   JUROS REMUNERATÓRIOS - Impossibilidade de incidência, por não se tratar de instituição bancária - Substituição pela correção monetária - Recurso provido parcialmente para esse fim.   ACÓRDÃO - CARTÃO DE CRÉDITO - Cobrança - Classificação conforme a doutrina - Administradora que não se identifica como entidade bancária ou financeira - Inaplicabilidade da Súmula n. 596 do STF - Aplicabilidade da Lei de Usura (Decreto n. 22.626, de 1933) - Não incidência de juros contratados e comissão de permanência - Juros de mora devidos - Recurso provido em parte.   JUROS REMUNERATÓRIOS - Impossibilidade de incidência, por não se tratar de instituição bancária - Substituição pela correção monetária - Juros de mora devidos - Recurso provido em parte” (LEX - JTAC - Volume 175 - Página 167; Vistos, discutidos e relatados estes autos de Apelação n. 734.379-9, da Comarca de SÃO PAULO, sendo apelante FERNANDO DE OTERO MELLO e apelada CREDICARD S/A. ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO).

Não se qualifica como instituição financeira a teor do art. 17 da Lei 4.595/64, senão vejamos: “Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros”.

A respeito esclarece o consagrado comercialista, Professor Fábio Konder Comparato: “Em suma, as autoridades máximas do sistema financeiro nacional criaram uma tipologia de atividades financeiras, dentro do quadro geral dado pelo art. 17 da Lei n. 4.594, de 31.12.64. Os requerimentos de autorização, bem como o exercício não autorizado de qualquer dessas atividades, eram e continuam sendo apreciados pelo Banco Central, na órbita do seu poder discricionário, de acordo com essa classificação tipológica.

Ora, a atividade empresarial de administração de cartões de crédito não se enquadra em nenhum desses tipos de atividade financeira, assim definidos. As empresas que a exercem não atuam como banco de depósito, nem como banco de investimento ou de desenvolvimento, ou como sociedade de crédito, financiamento e investimento; muito menos como sociedade de crédito imobiliário.

Por conseguinte, ainda que o desejassem, tais empresas não poderiam pleitear autorização administrativa para operar como instituições financeiras”.

A bem da verdade o próprio BANCO CENTRAL DO BRASIL em resposta a ofício 2001/00626/DEJUR/PRBAD (doc. anexo), ao ser indagado sobre quais os juros (maiores e menores) que as administradoras de cartões de crédito estavam autorizada, esclarece o seguinte: ...CUMPRE-NOS INFORMAR, A PROPÓSITO, QUE AS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO NÃO SÃO INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS NEM SE ENCONTRAM SUJEITAS À SUPERVISÃO DESTA AUTARQUIA” (grifo nosso).

A instituição financeira tem por objeto exclusivo e principal a emissão de cartão de crédito e atividades afins, sem permissão legal para conceder financiamentos aos usuários, tanto que se utiliza de um terceiro para conclusão do negócio, o que é estritamente vedado pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 51).

Determina o art. 51, VIII, do CDC, o seguinte:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;

Não se vislumbra, como se pode emprestar validade à cláusula do contrato celebrado, na parte que outorga mandato especial para representar o titular do cartão junto às instituições financeiras a fim de obter, em nome dele, financiamento, em face do que dispõe o art. 51, VIII, do CDC, que veda a imposição de representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor.

Que a administradora de cartões de crédito, vá, por sua conta e risco, ao mercado financeiro e empreste dinheiro para cobrir débitos pelos quais se responsabilizou é direito seu.   Mas que o faça em nome do titular do cartão, para pagamento de dívida deste último, ela seguramente não pode fazer. A impedi-la está o CDC.

A respeito da matéria leciona NELSON NERY JUNIOR: “É muito comum, principalmente nos contratos bancários e de cartões de crédito, existir cláusula pela qual o devedor (consumidor) nomeia seu bastante procurador, em caráter irrevogável e irretratável, representante indicado de antemão pelo credor (fornecedor), que pode ou não pertencer ao mesmo grupo financeiro do credor, para que, em nome do devedor, emita nota promissória, letra de cambio ou outra cambial, avalize a cambial, aceite a letra de câmbio, entre outras faculdades. Muito embora a lição da doutrina seja no sentido de considerar nulas e ineficazes essas cláusulas, os tribunais têm proclamado sua validade. De ora em diante, no entanto, na clareza da lei proibindo a cláusula, não há mais lugar para a divergência entre a doutrina e jurisprudência: a cláusula é, ex vi legis, nula de pleno direito.” (apud ADA PELLEGRINI GRINOVER E OUTROS, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 5 ed., Forense, págs. 422 e 423).

É exatamente a hipótese. A nulidade da  referida cláusula mandato importa em invalidade do contrato perante o contratante, que nenhuma responsabilidade tem pelos juros ou encargos assim contratados em seu nome (face o que determina o art. 51, VIII, do CDC) .

Admitindo-se, porém, por absurdo e apenas para argumentar, pudesse ser celebrado um contrato em tais condições, a instituição financeira, na qualidade de mandatária, estaria sujeita à prestação de contas.

Não poderia, de plano e sem qualquer tipo de fiscalização por parte do contratante, dizer ser esta ou aquela a taxa de juros do empréstimo que ainda vai captar. Haveria de comprovar o que contratou, e então repassar a dívida.

Mas não, a instituição financeira aqui, simplesmente, informa que os juros e encargos serão aqueles sem mais nada.   Ademais, se é simples mandatária, nada impediria o contratante de assumir a qualquer tempo o encargo de pagar, ele próprio, a dívida contraída em seu nome, alijando a administradora dos cartões dessa relação jurídico-contratual estabelecida entre ele e a instituição financeira concedente do empréstimo.
Em outras palavras, não pode a requerida fazer mistério do que contratou no mercado financeiro e obrigar o requerente a confiar serem as condições do mútuo aquelas que apresenta, sem mais nem menos. Ademais, nesse particular a instituição financeira nunca comprovou durante a relação negocial ter contraído obrigações com instituições financeiras em seu nome com vistas à financiar seu saldo devedor.

Frisamos que a instituição financeira jamais prestou contas ao contratante acerca dos empréstimos junto às instituições financeiras, sendo em verdade que os juros foram fixados pela própria administradora.

Consequentemente, a operadora de Cartões de Crédito pratica outra abusividade, a saber, a possibilidade de variar unilateralmente as condições do ajuste e de modificar, unilateralmente, a qualidade do contrato após a celebração. Agindo desse modo a requerida viola diretamente as normas insertas no art. 51, incisos X e XIII, do Código de Defesa do Consumidor.

Vejamos:

SEÇÃO II - DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS.
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
(...)
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;”.

A administradora de cartões, ora a instituição financeira, modificou unilateralmente o contrato em seu conteúdo e qualidade, haja vista que varia mensalmente os juros/encargos, pós-fixando-os de modo unilateral, sem a anuência e contratação por parte do contratante.

Vejamos juros incidentes no período de 10/1997 a 04/2002, somente para exemplificação, haja vista que houve outras flutuações (planilha 36-copiar laudo ):

Mês/Ano
Taxa Anual Cobrada
03/98
385,16%
01/00
457,74%
06/00
444,48%
12/01
487,41%
½
476,65%

É notória a variação unilateral dos encargos praticados pela administradora de cartões de crédito.

A cláusula que deixa ao arbítrio da administradora escolher a taxa de juros/encargos a ser aplicada caracteriza potestatividade a que se refere o art. 115, do CCivil e art. 51, X, XIII, do CDC. Em situação assemelhada, a Segunda Seção de Direito Privado do STJ considera potestativa a cláusula que permitia a cobrança de juros variáveis segundo a taxa divulgada pela ANDIB-CETIP: “É nula a cláusula contratual que sujeita o devedor à cobrança de juros divulgada pela Andib-Cetip” (súmula 176/STJ).

Vejamos a orientação do E. STJ: “JUROS. Maior taxa de mercado praticada pelo credor. Cláusula potestativa.   Art. 115 do Código Civil. É potestativa a cláusula de juros que deixa ao critério do credor a estipulação da taxa mensal, a ser mensal, a ser por ele fixada de acordo com a mais alta taxa que praticar no mercado financeiro. Art. 115 do CCivil. Deferimento da Taxa Selic, em substituição aos juros contratados, atendendo às peculiaridades do caso e ao disposto no contrato. EMBARGOS DE DEVEDOR.   Falta de título executivo. Cerceamento de Defesa. Perícia (REsp nº. 260.172 – SÃO PAULO, Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, Presidente e Relator, Recorrente: VASP e outro; Recorrido: BANESPA).

Não há como emprestar legalidade à cláusula mandato como procura fazer crer e não pode de modo algum emprestar validade ao financiamento junto às instituições financeiras que a administradora celebrou, nem muitos menos ao anatocismo, encargos e juros ilegais, os quais chegaram a patamares usurários com várias flutuações.

A administradora de cartões não tem autorização do BACEN para a cobrança de juros mensais no patamar de 15,90%, (planilha nº ).   Mormente, a usura se configura onde se registra uma taxa anual aplicada de 487,41% (planilha nº ). O BANCO CENTRAL DO BRASIL, através do OFÍCIO/2001/00626/DEJUR/PRBAD, datado de 18 de dezembro de 2000, informa que as administradoras de cartões de crédito não são instituições financeiras nem se encontram sujeitas à supervisão da Autarquia Federal.

A Resolução 1.064/85 do CMN diz que os juros/encargos devem ser livremente contratados entre as partes (entenda-se clientes e instituições financeiras). Ocorre que, no caso vertente, não há contrato definindo a taxa de juros/encargos. A se entender que a autorização para contratar juros permite a cobrança de qualquer taxa, estar-se-ia diante de cláusula potestativa (art. 115 CC c/c art. 51 do CDC), pois o contratante não sabe qual o índice a ser usado para o cálculo do seu débito.

A diferença reside na relação jurídica estabelecida entre as partes, e, entre contratante e a instituição financeira, a mesma é regida pelo Decreto 22.626/33 e o Código Civil Brasileiro, sem a incidência da legislação pertinente ao denominado sistema financeiro nacional.

Aliás, nesse sentido já se acentuou o 1o TACSP, em sua 7a Câmara, proferido em V. Acórdão, Apelação nº. 431.818-2, onde foi relator o Eminente JUIZ FRANCISCO DE ASSIS VASCONCELOS PEREIRA DA SILVA.  

Nesse mesmo sentido é o julgado colacionado: “ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CREDITO. Sujeição à taxa legal de juros, pois não enquadrada como instituição financeira, sim como empresa prestadora de serviços. Multa contratual não sujeita à disciplina da Lei 9.298/96, face à anterioridade do contrato firmado entre as partes. Inacumulabilidade de comissão de permanência e correção monetária. Apelo provido em parte” (TJRS; AP. CÍVEL nº. 598270817; 5a Câmara; Rel. Des. SERGIO PILLA DA SILVA; APELANTE: BB ADMINISTRADORA. DE CARTÕES DE CREDITO S.A; APELADOS: PAULO RICARDO LUCILESE TEIXEIRA E NADIR TEIXEIRA).

Aplicável, portanto às Administradoras de Cartão de Crédito a legislação infraconstitucional. Confira-se a posição do STJ, representada pelas inúmeras ementas: "Direito privado. Juros. Anatocismo. A contagem de juros sobre juros é proibida no direito brasileiro, salvo exceção dos saldos líquidos em conta-corrente de ano a ano. Inaplicabilidade da Lei da Reforma Bancária (4.595, de 31.12.64). Atualização da Súmula 121 do STF. Recurso provido" (Resp. 2.293, Sr. Min. Cláudio Santos).

Deduz-se da norma que as instituições têm, dentre as suas atividades precípuas, de captar e intermediar recursos financeiros de terceiros, recebendo-os na forma de depósito ou como empréstimo, e também a distribuição, negociação e administração de valores mobiliários.

Qual a atividade precípua da administradora em comento? Logicamente que a prestação de serviços unicamente.

No entanto, o que se verifica no caso vertente é que a instituição financeira usando de usura inseriu os juros/encargos que bem entendesse, destacando que somente no mês 12/01 a requerida cobrou juros de 15,90% (planilhas “32 e 36” – ver laudo).

A propósito, diz o Banco Central do Brasil em resposta à consulta a ele feita, que: “As administradoras de cartão de crédito, dada a diversidade de objetos sociais, não se amoldam à definição de instituição financeira, não dependendo, por isso, de autorização do Banco Central para funcionar, nem estão sujeitas a regular fiscalização, até por falta de previsão legal nesse sentido

J.B. Torres de Albuquerque ensina que: “O Banco Central, com relação ao uso de cartões de crédito, não tem nenhuma interveniência, seja, regulamentando ou fiscalizando as administradoras de catões de crédito, cabendo, portanto, ao Conselho Monetário Nacional, impor limitações de prazos e operações por meio dos cartões de crédito, pois, ao mesmo, fica atribuído a disciplinação do crédito, sob todas as suas formas” (ob. cit. pág. 21).

Aliás, sobre as atividades das administradoras dos cartões de crédito, Fran Martins, citado por René Ariel Dotti, em seu estudo sobre a matéria diz (fls. 132/133): “... De acordo com o que se vê das relações das partes no contrato que dá lugar à emissão de um cartão de crédito, há uma prestação de serviços feita pelo emissor ao portador. Na verdade, o emissor ao conceder o cartão credencia o portador a utilizá-lo na aquisição de bens ou serviços sem o pagamento imediato das despesas feitas. O serviço prestado ao portador consiste justamente nesse credenciamento” (...). “O cartão figura, assim, como uma credencial dada pelo emissor para que, sem mais delongas, possa o portador ser atendido na aquisição dos bens ou mercadorias. Com isso, evidentemente, o emissor presta um serviço ao portador” (Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1976, pp. 87/88).

Sem dúvida a instituição financeira, administradora de cartões de créditos, atua como mandatária do usuário do cartão na obtenção de empréstimo bancário para seu mandante, contudo, age a sua discricionariedade, incidindo cláusula potestativa impondo taxas unilaterais sem a intervenção do contratante, à luz do art. 115, 2a parte, do CC c/c art. 51, IV, X, XII, e 52 ambos do CDC.

O Banco Central, respondendo à consulta feita pela Coordenadora da Defesa dos Direitos Individuais e Interesses difusos da Procuradoria da República no Estado de São Paulo, enfatizou que: “Vigora no seio deste Banco Central o entendimento de que a atividade financeira, tal como concebida nos arts. 17 e 18 da Lei n. 4.595/64 e art. 1º da Lei n. 7.492/86, exige que a captação, intermediação ou aplicação de recursos a que aludem tais dispositivos implique intromissão especulativa nos mercados financeiros e de capitais, isto é, exploração do dinheiro como mercadoria, visando a obtenção de lucro. Sob esses parâmetros atua a Fiscalização desta Autarquia, em relação às pessoas físicas e jurídicas que, sem prévia autorização, se dedicam a essa prática, afastando-as dos mercados sob seu controle e aplicando-lhes as penalidades previstas (Lei n. 4.595/64, art. 44, § 7º). As administradoras de cartão de crédito, dada a diversidade de objetos sociais, não se amoldam à definição de instituição financeira, não dependendo, por isso, de autorização do Banco Central para funcionar, nem estão sujeitas à regular fiscalização, até por falta de previsão legal nesse sentido” – grifo nosso.

O objeto social da instituição financeira é a prestação de serviços. Desse modo, as operações e procedimentos descritos no contrato oferecido, não configuram, no entender do BACEN, a prática de intermediação financeira, caracterizável como operação privativa de instituições financeiras, para os fins dos arts. 17 e 18 da Lei n. 4.595/64 e art. 1º da Lei n. 7.492/86.

A relação jurídica entre as partes é regida pelo Decreto n. 22.626, de 1933, sem incidência da legislação pertinente ao denominado sistema financeiro nacional.

Aliás, nesse sentido, já acentuou em V. Acórdão o E. 1o TACSP, na Apelação n. 431.818-2.
A instituição financeira não se qualifica como instituição financeira, a teor da Lei nº 4.595, de 1964, conquanto integre grupo econômico que atua na área bancária e creditícia. Tem por objeto social a emissão de cartão de crédito e atividades afins, sem permissão legal para conceder financiamentos aos usuários, motivo por que estes lhe outorgaram poderes de representação perante as entidades financeiras.

Excelência, a instituição financeira deverá demonstrar em Juízo, através de competente autorização governamental, Resolução do CMN e Circular do BACEN, a equiparação como entidade integrante do sistema financeiro nacional, bem como a legitimidade para cobrar juros/encargos acima do legalmente previsto na legislação infraconstitucional.

DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA À TAXA DE MERCADO COMO CLÁUSULA POTESTATIVA:

A administradora de cartões de crédito através de cláusula estipula comissão de permanência à taxa de mercado é a MARCA DA MAIS ACENTUADA ILEGALIDADE, pois permite à instituição financeira inserir o que bem entender sobre o montante do débito.

A referida cláusula, reflete nítida condição potestativa, pois sujeita o contratante ao exclusivo arbítrio da instituição financeira, a qual sempre insere taxas divulgada por instituições por ela mantidas.   Não é líquido o pedido de comissão de permanência sobre o valor do débito pela taxa máxima, sem indicar o percentual a ser cobrado.

A cláusula prevendo a substituição dos juros remuneratórios pela comissão de permanência, demonstra-se abusiva e ilegal, por sujeitar o devedor ao arbítrio do credor, encerrando a majoração dos juros moratórios.   A comissão de permanência à taxa de mercado não é devida e não substitui a correção monetária incidente a partir do vencimento da dívida, por ser esta líquida e certa, pela natureza do titulo.

Aliás, a bem da verdade, há de se relembrar o entendimento claríssimo do E. 1o TACSP sobre a matéria, bem dimensiona que a pretendida cobrança da comissão de permanência afronta o princípio constitucional da legalidade (alguém só é obrigado a fazer, ou deixar de fazer algo, em virtude de lei), e Resolução do BACEN não é Lei (RT 425/146); bem como se queda em testilha com o art. 1.061 do Código Civil e os claros e inequívocos termos da Lei 6.899/81.

A comissão de permanência não pode ser pactuada de forma potestativa, pois arbitrada às maiores taxas de mercado é descabida, na medida em que sua fixação fica ao livre arbítrio de uma das partes ou, no mínimo, atrelada a índices apurados por associações vinculadas às instituições financeiras, como é o caso da ANDIB.

Oportuno trazer à colação o entendimento jurisprudencial do E. 1o TACSP, onde o Em. Juiz Relator e Presidente MATHEUS FONTES, em V. Acórdão, em que atuou esse causídico, onde decidiu:   “COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – ESTIPULAÇÃO A TAXA DE MERCADO – NULIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO – LEI nº. 8.078/90, ART. 52, INCISO II – CÓDIGO CIVIL, ART. 115 – SÚMULA 176, STJ – SUBSTITUIÇÃO PELA CORREÇÃO MONETÁRIA OFICIAL, A PARTIR DO VENCIMENTO, SEM PREJUÍZO DA MULTA E DOS JUROS MORATÓRIOS PACTUADOS – AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO” (AI nº. 1.004.476-1, Pirajuí/SP, Presidente e Relator MATHEUS FONTES, j. 10.04.2001).

Desse modo, permitindo-se a cobrança de comissão de permanência sob esse fundamento, é permitir-se também a dupla cobrança de taxa de risco.

Oportuno trazer à colação o entendimento do E. STJ, na pessoa da Em. Ministra NANCY ANDRIGHI: “AGRAVO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA GARANTIDA POR AVAL E NOTA PROMISSÓRIA – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - SÚMULA 83/STJ.   I - A comissão de permanência não pode ser pactuada de forma potestativa.   II - A incidência de juros às taxas de mercado ou às maiores taxas praticadas pelos bancos é descabida, na medida em que sua fixação fica ao livre arbítrio de uma das partes ou, no mínimo, atrelada a índices apurados por associações vinculadas às instituições financeiras, como é o caso da ANBID. Tal é a inteligência da Súmula 176/STJ, que assim dispõe: "É nula a cláusula contratual que sujeita o devedor à taxa de juros divulgada pela ANBID/CETIP”. (AGA 254907/RS; DJ :05/02/2001 PG:00105; j.07.12.2000; 3a Turma). – grifamos.

De nenhuma validade o ajuste de comissão de permanência nos termos indicados pela administradora, em face da potestatividade contida em cláusula unilateral, de teor genérico e sobretudo indefinido, por não permitir ao contratante saber antecipadamente o percentual que poderá vir a ser adotado no cálculo do débito, contra o disposto no art. 115 do CCivil e no art. 52, II, do CDC, em situação assemelhada à criada pela taxa ANBID, cuja nulidade a Súmula  176 do STJ reconheceu (RSTJ, vol. 91/235).

O STJ cansou de apontar a impossibilidade destas cobranças, como quando aduziu que: "Execução. Comissão de Permanência. Multa Contratual - A comissão de permanência e a multa contratual não se agregam. Recurso Especial denegado". (STJ - 4ª Turma, REsp. nº 34.549-6-MG, j. 17/11/94, rel. Min. Fontes de Alencar, DJU 07/08/95, p. 23.042.)

O 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo também apreciou a matéria, e decidiu pelo afastamento da malsinada comissão: "Comissão de permanência - Correção Monetária - Cumulação - Inadmissibilidade - Ilegalidade da Resolução n. 1.129, de 1986, do Banco Central - Incidência, somente, da correção monetária, nos termos da Lei n. 6.899, de 1981 - Recurso provido em parte, para excluir a indigitada comissão." (1º TACSP - 8ª Câm., Apel. 418.218-5, Drs. Juízes Ferraz de Arruda (relator); Raphael Salvador (revisor) e Toledo Silva – in Julgados TACSP-LEX 123/92).

A bem da verdade, cuida-se de matéria de ordem pública a qual passível de declaração de nulidade ex officio pelo Juiz presidente do processo.


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